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Carrizal, Altos Mirandinos, Venezuela
Profesor de las Cátedras de Derecho Procesal Civil I, II y III de la Universidad Bicentenaria de Aragua. Núcleo San Antonio de Los Altos.

martes, 31 de mayo de 2011

12.1 EL REENVIO EN LA LEY DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.


En la Ley de Derecho Internacional Privado, reenvío está consagrado en el texto del artículo 4º, así: 
"Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el derecho de un tercer Estado que, a su vez se declare competente, deberá aplicarse el derecho interno de esté tercer Estado.
Cuando el derecho extranjero competente declare, aplicable el derecho Venezolano, deberá aplicarse este Derecho.
En los casos no previstos en los dos párrafos anteriores, deberá aplicarse el derecho interno del Estado que declare competente la norma venezolana de conflicto".
En este artículo se contemplan tres hipótesis:
a) En el encabezamiento, se admite el reenvío ulterior de segundo grado, en virtud de que el derecho internacional privado del Derecho extranjero, al cual remite la competencia el derecho venezolano, declara aplicable el derecho de un tercer Estado, que a su vez se declara competente. La solución es la aplicación del derecho interno de este tercer Estado.
b) En el primer aparte del artículo, se establece el reenvío simple o de primer grado, en cuanto la norma extranjera declarada competente por el derecho venezolano devuelve a éste la competencia. Por medio de este mecanismo, el juez venezolano aplicará siempre su propia ley, gracias a la devolución o retorno de competencia que le hagan las normas extranjeras de derecho internacional privado, en cada caso.
c) En la parte final del artículo se deja claro que, salvo las dos hipótesis anteriores debe aplicarse el derecho material extranjero de conflicto. Esta disposición asume el criterio de la referencia mínima o atribución material directa de competencia de la cual son demostrativos los siguientes ejemplos:


    -   El pronunciamiento del Instituto de Derecho Internacional, en su reunión de
   Neuchâtel de 1900, en estos términos:
 
"Cuando la ley de un Estado regule un conflicto de leyes en materia de Derecho Privado, es deseable que designe la disposición misma que debe ser aplicada en cada materia y no la disposición extranjera sobre el conflicto de que se trata."



    -   El artículo 17 de la Convención Interamericana Sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (México 1994), que dispone: "Para los efectos de esta Convención se entenderá por "derecho", el vigente en un Estado, con exclusión de sus normas sobre conflictos de leyes".

Para justificar la fórmula adoptada en el artículo 4º de la Ley de Derecho Internacional Privado, la Exposición de Motivos indica sobre el particular:
"Se ha considerado útil, en nombre de un principio de seguridad jurídica, establecer reglas definidas en materia de reenvío, determinando, por lo tanto, si la norma de derecho internacional privado nacional remite exclusivamente al Derecho material extranjero (excluyéndose las normas de remisión), o la totalidad del derecho extranjero, con inclusión de las normas de derecho internacional privado. Tales reglas se limitan a aceptar con carácter general el reenvío simple y, en un caso especial, el reenvío ulterior. Acoger, como puede verse, el reenvío, cuando propende a unificar la solución nacional con la solución del Derecho extranjero o cuando, como ocurre frecuentemente en el reenvío simple, ambas son inevitablemente divergentes".
La norma contenida en el artículo 4º de la Ley, lo mismo que la Exposición de Motivos, calcan lo que se decía en el artículo del mismo número del Proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado y la Exposición de Motivos.
La disposición en comento viene a llenar el vacío que presentaba el sistema venezolano, que carecía de una regulación del problema en términos generales. En relación con este silencio legislativo, dice Carmen Luisa Reyna de Roche, entre otras cosas, lo siguiente: "Ni siquiera se lo acepta parcialmente, admitiendo la devolución de competencia a la ley venezolana, que hiciera el derecho extranjero aplicable de acuerdo con la norma de conflicto nacional... Hubiera sido ésta, una manera de lograr la aplicación de la ley venezolana, aun en los casos en que, de acuerdo con nuestras normas de derecho conflictual, correspondería normalmente la aplicación del Derecho extranjero...".
A partir de su vigencia, el artículo 4º de la ley es la base Jurídica del reenvío en el sistema venezolano, instituido como fórmula general consagratoria de las modalidades de reenvío simple o de primer grado y reenvío ulterior de segundo grado. En tal virtud, para su aplicación no será preciso invocar "un principio de derecho internacional privado generalmente aceptado", conforme al artículo 8 del Código de Procedimiento Civil, o al propio artículo 1º de la Ley, sino a una norma de derecho internacional privado de nuestra legislación interna (Art. 4º LDIP), que forma parte del cuadro de las fuentes a que se contrae el referido artículo 1º y que, en tal categoría, entra en juego en defecto de normas establecidas en tratados internacionales vigentes en Venezuela.

12.- EL REENVIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.


El reenvío es un mecanismo que basa su existencia en una comprensión de que la remisión que efectúa la norma de conflicto del foro a un Derecho extranjero es una remisión global, entendiendo por tal no una mera remisión material a sus normas sustantivas, sino a la totalidad del ordenamiento jurídico extranjero incluyendo las normas de conflicto del mismo. La consecuente consulta de las normas de conflicto del ordenamiento extranjero puede dar lugar a tres situaciones: que dichas normas consideren aplicables las normas materiales de ese mismo ordenamiento jurídico, que consideren aplicable el ordenamiento jurídico del foro (situación que se denomina reenvío de primer grado), o finalmente que consideren aplicable un tercer ordenamiento jurídico (reenvío de segundo grado).


 Este mecanismo se plantea por primera vez en el conocido caso Forgo resuelto por el Tribunal de casación francés el 24 de junio de 1878 en el que la sucesión de la propiedad mobiliaria de un bávaro afincado desde pequeño en Francia enfrentó a unos parientes colaterales del mismo y al Fisco francés. Admitir dicho mecanismo suponía considerar aplicable a la sucesión el Derecho francés que consideraba heredero al Estado francés, y no admitirlo llevaba a concluir aplicable el Derecho bávaro que consagraba los derechos hereditarios de los mencionados parientes. La admisión del reenvío por el Alto Tribunal dio lugar a vivas polémicas doctrinales no sólo en la doctrina francesa sino en la doctrina internacionalista en general.


En efecto, para los partidarios de este mecanismo, éste se justifica básicamente por la comprensión de la remisión que efectúa la norma de conflicto como global respetando la integridad del Derecho extranjero reclamado. Desde algún sector doctrinal se justifica también en la pretendida uniformidad que se alcanza en la resolución de los conflictos de leyes, uniformidad que no es tal en todos los casos.

La solución del caso FORGO, mediante fallo de la Casación francesa del 22 de junio de 1878, abrió el camino a la discusión doctrinal y el tratamiento legislativo y jurisprudencial del reenvío. Fue rechazado por la jurisprudencia italiana, pero acogido por los tribunales continentales europeos y admitido por los tribunales ingleses, los cuales han ampliado los diversos dominios con que las distintas legislaciones lo han establecido.
La relación entre el derecho extranjero y el problema del reenvío, estriba en el hecho de que sólo aparece como una institución relevante, cuando se dan estos supuestos: Que se acepte la aplicación del derecho extranjero declarado competente por la norma de conexión del Estado sentenciador; y que el concepto "derecho extranjero" sea entendido en amplio sentido, es decir, comprensivo, tanto de sus reglas de derecho material como sus normas de derecho internacional privado. En este segundo supuesto estamos hablando de la referencia máxima, en la que se plantea lo siguiente; siempre que la norma de conexión asigne competencia a un derecho extranjero, esta operación comprende al derecho material y a las normas de conflicto del sistema jurídico designado.
Si el derecho extranjero constituye un todo, debe consultarse la norma extranjera de derecho internacional privado en la que el juez de ese Estado hubiera fundado sus decisiones.
La referencia máxima es el primer supuesto fundamental del reenvío. La teoría de la remisión integral -dice YANGUAS- supone que la remisión de la norma de derecho internacional privado a una determinada legislación extranjera, abarca esta legislación en su totalidad comprendidas sus reglas de conflicto. El Derecho extranjero aplicable constituye un todo indivisible del que estas reglas forman parte, y no cabe escindirlo".
El juez llamado a decidir debe proceder como lo haría en su caso el Juez extranjero cuya ley ha de aplicar, el cual acudiría en primer término a la norma de derecho internacional privado contenida en su legislación. Del mismo modo debe obrar el juez ante quien se promueva la cuestión, y en tal sentido ha de consultar y aplicar las normas de conflicto vigentes en la legislación extranjera a las cuales el juez de aquel Estado supeditaría sus decisiones.
El segundo supuesto fundamental del reenvío es la presencia de conflictos negativos, en el sentido de que las leyes potencialmente llamadas por el derecho internacional privado, rehusan la regulación material del caso, o como expresa la doctrina; "cuando las legislaciones interesadas en una relación, declinan su regulación directa, sin que en ninguna norma de fuente internacional pueda encontrarse una solución uniforme".

11.2 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS Y EFECTOS


Alteración Del Punto De Conexión: El cambio debe ir acompañado de la malicia, es decir, del propósito de eludir la aplicación de la ley competente. Este "elemento psicológico" es difícil de probar pero los hechos en las maniobras de los particulares develan el acto real. Al decir de Goldschmidt hay una "contracción temporal" (las partes obran muy aceleradamente) y una "expansión espacial" (las partes aparecen en un país extranjero donde no pueden justificar su actuación), que permiten a quien juzga ver la realidad.
 El Derecho Evadido Debe Ser Coactivo: no puede sancionarse lo que está permitido y por ende las normas supletorias o en las que interviene la autonomía de la voluntad. El objeto es asegurar el carácter imperativo de las leyes y evitar que las relaciones internacionales se conviertan en facultativas.
Debe Utilizarse Solo Cuando No Hay Otro Medio Para Neutralizar Los Resultados Queridos Por Las Partes: cuando interviene el orden público internacional es innecesario recurrir al fraude porque la propia norma desecha la aplicación del derecho extraño. Y cuando el punto de conexión ha sido simulado bastará con destruir la apariencia.
Efectos:

Se relacionan con su sanción, que consiste en tener por no efectuada la maniobra y aplicar el derecho que se intentó evadir negando todas las consecuencias derivadas de la acción fraudulenta.

Respecto de la victima del fraude: el punto de conexión no se realizó y se niegan las consecuencias derivadas del fraude.

Respecto del país cuya ley se invoca: defender el foro de una ley contraria al espíritu de su legislación y conservar la imperatividad de la lex fori.

Respecto de terceros países: si asimilan el fraude al orden público deben procurar restablecer el imperio de la ley violada. Si le reconocen autonomía deben sancionarlo y aplicar la ley eludida.
Clases de fraude:

retrospectivo: cuando se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en el pasado con total sinceridad. Ejemplo: es el que cometen los cónyuges casados en Argentina que luego han obtenido el divorcio vía México y contrajeron nuevo matrimonio en otro país, pues su domicilio esta en Argentina.

Simultáneo: cuando se falsean los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. Ejemplo: quienes constituyen una sociedad en el extranjero dándose los indicios del fraude  porque sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos en el mismo momento en que quieren realizarlos.

A la expectativa: cuando se manipulan los hechos, no porque el acto sincero por el momento produciría consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en el porvenir puedan darse tales secuelas que por ello, provisoria y eventualmente resuelve apartar. Ejemplo: los solteros que viven en determinado país y se casan en otro para que cuando quieran divorciarse puedan disponer del matrimonio en dicho país y no su país de origen ya que en este el matrimonio es indisoluble. 

11.1 DOCTRINA.


Existen distintas posturas:
 Una corriente que lo rechaza: Foster, Lorenzen, Miaja de Muela, Alfonsín.

Una corriente que lo acepta: Fernández Rosas, Pillet, Niboyet, Vico.
Jurisprudencia:

Caso Bauffremont: cambio fraudulento de nacionalidad: Se trata de una princesa belga casada con un oficial francés. En 1874 obtiene en Francia la separación personal del duque de Bauffremont a causa de hábitos perversos de aquél. pues la ley de dicho país no admitía el divorcio. La condesa de Charaman Chimay se traslada a Alemania, país que sí acepta el divorcio, convierte la sentencia de separación personal, se naturaliza ciudadana alemana y contrae nuevas nupcias con el príncipe rumano Bibesco, regresando a Francia como la princesa Bibesco. El primer esposo ataca la sentencia de divorcio alemana y el segundo matrimonio argumentando fraude a la ley francesa. La Corte de Casación francesa declaró nulo el matrimonio y fraudulento el cambio de nacionalidad porque se debió a un fin egoísta (sustraerse a la ley francesa) y no para ejercer los derechos y deberes que de ella nacen.

Caso Fritz Mandel: cambio fraudulento de domicilio: Un austríaco con domicilio y bienes inmuebles en Argentina y nacionalidad argentina, al que se le diagnostica un mieloma múltiple, regresa a Austria, retoma su nacionalidad de origen y testa a favor de su quinta esposa y algunos descendientes en forma contraria a la que establece la ley argentina. La sentencia de primera instancia sostiene que debe aplicarse la ley argentina por existir bienes inmuebles en el país conforme surge de lo dispuesto por el art. 10 del C.Civil. La sentencia de segunda instancia llega a la misma conclusión, es decir que la sucesión debe tramitar por ante el juez argentino y se debe aplicar el derecho argentino, pero en base a que hubo fraude a la ley, es decir que los puntos de conexión nacionalidad y domicilio fueron cambiados con el fin de eludir la aplicación de las normas imperativas argentinas.
Caso Munzer: un Tribunal de Nueva York declara la separación de cuerpos de los esposos y fija una cuota alimentaria a favor de la mujer. El esposo cumple con los pagos hasta que un día deja de hacerlo. La mujer lo demanda en Nueva York y obtiene una sentencia que condena al marido a pagar u$s 77.000.- por las cuotas alimentarias atrasadas. El marido había mudado su domicilio a Francia y la esposa solicita en aquél país la ejecución de la sentencia. Sin embargo el derecho francés dispone que no pueden ser reclamadas aquellas cuotas hubieren prescripto (5 años) por lo que el marido interpuso recurso contra aquellas cuotas que el derecho francés consideraba prescriptas. El tribunal de 1º instancia lo concedió pero la Corte de Apelación lo revocó por considerar que a pesar de ser la prescripción norma de orden público no se aplica a los derechos legítimamente adquiridos en el extranjero.

11.- EL FRAUDE A LA LEY EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.


Concepto:

Es el acto realizado con intención maliciosa por el cual se evita la aplicación de la ley competente, para obtener un fín ilícito, alterando los puntos de conexión y conseguir así la aplicación de otra ley que le asegura la obtención de un resultado más favorable a su pretensión admite la existencia de actos que respetan el texto legal pero eluden su aplicación y controvierten su finalidad. La intención de quien realiza el acto es dolosa pues viola la ley persiguiendo un propósito ilicito.
En el derecho internacional privado esto es antagónico porque se usa una ley con distinto fin alterándose los puntos de conexión para eludir la aplicación de la ley competente por otra más favorable al resultado que se desea obtener. Así las partes mudan su domicilio, cambian de nacionalidad, trasladan de lugar un bien, etc.
 Se manifiesta como una anomalía, como una desviación que atenta el fin de la norma, la que se desnaturaliza porque se convierte en un instrumento para alcanzar un resultado no querido y ni tal vez previsto por el legislador.

Niboyet la define como el remedio necesario para evitar que la ley pierda su carácter imperativo.

Goldschmitd como la característica negativa del tipo legal de la norma indirecta, es decir aquella cuya inexistencia se requiere para que la norma actúe.

10.1 ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL.


Dice el artículo 8 de la Ley que las disposiciones del derecho extranjero que deban ser aplicables de conformidad con esta Ley, sólo serán excluidas cuando su aplicación produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano".
Se consagra así la excepción de "orden público internacional", también llamada "cláusula de reserva". Esa "excepción" es precisamente eso: una situación que se aparta de la regla general de que el Derecho extranjero es aplicable cuando así lo disponga la norma del conflicto. Esta regla cede cuando la aplicación de ese Derecho extranjero "produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano". Manifiestamente es adverbio que significa "con claridad y evidencia, descubiertamente"; "incompatibilidad" es repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra; sólo es sinónimo de únicamente, y esenciales son los principios importantes y característicos. Con estas barreras idiomáticas el legislador ha querido remachar que la excepción de "orden público internacional" no es aplicable en cualesquiera circunstancias, a troche y moche, disparatada e inconsideradamente. No se debe abusar de la "cláusula de reserva", su aplicación debe ser "restrictiva", con la mente puesta en la idea de que la regla es la aplicación de la ley extranjera declarada aplicable por la norma de conflicto.
ORDEN PÚBLICO.
Cuando nuestro derecho internacional privado nos remite a un ordenamiento jurídico extranjero, nosotros aplicamos derecho extranjero a menos que el mismo sea contrario a nuestro orden público.
En el orden interno de nuestro ordenamiento jurídico, aceptamos la autonomía de la voluntad siempre y cuando no se trate de materias que hacen al orden público (derecho coactivo).
En el primer caso, hablamos de orden público internacional, en el segundo de orden público interno.
DIFERENCIA ENTRE ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL Y ORDEN PÚBLICO INTERNO.
En materia de derecho internacional privado la regla es la aplicación del derecho extranjero declarado aplicable por nuestro derecho internacional privado, dejarlo de lado por contravenir el orden público internacional es la excepción.
En la doctrina pueden encontrarse muchas definiciones de lo que es orden público internacional. Para nosotros es el conjunto de disposiciones legales o consuetudinarias inalienables de nuestro ordenamiento jurídico que hacen la existencia misma de nuestra comunidad.

LA LEY EXTRANJERA CONTRARIA DEBE SER DEJADA DE LADO.
El concepto es diametralmente opuesto en el orden interno: el orden público interno comprende todas las disposiciones coactivas que no pueden ser dejadas de lado por voluntad de las partes.
No es lo mismo que una norma deba ceder ante la voluntad de las partes que ante la aplicación de un derecho extranjero.
El orden público internacional es la manifestación de la voluntad del Estado cuando la ley extranjera es contraria un interés superior.
Hace a la naturaleza de las cosas que la ley extranjera difiera de la nacional

10.- LAS LEYES Y LAS CLAUSULAS DE ORDEN PÚBLICO.


Leyes de orden público

Existen dos teorías respecto de qué es una ley de orden público.

a) Punto de vista clásico : entiende que las leyes de orden público son aquellas en las que están interesadas de una manera muy inmediata y directa, la paz y la seguridad sociales, las buenas costumbres, un sentido primario de la justicia y la moral. Dicho en otras palabras, las leyes fundamentales y básicas que forman el núcleo sobre el que está estructurada la organización social.

Esta postura entiende que :
a) estas leyes no pueden ser dejadas sin efecto por acuerdo de las partes en sus contratos.

b) el principio de que las leyes no tienen carácter retroactivo no juega en materia de estas leyes de orden público.

c) en el caso que los jueces deben aplicar una ley extranjera, estas leyes no deberán aplicarse si esa aplicación importa desplazar una ley nacional de orden público.

b) Teoría que identifica las leyes de orden público con las leyes imperativas: Entiende que una cuestión se llama de orden público cuando responde a un interés general, colectivo, por oposición a las cuestiones de orden privado, en las que sólo juega un interés particular. Por eso las leyes de orden público son irrenunciables, imperativas: por el contrario las de orden privado son renunciables, permisivas y confieren a los interesados la posibilidad de apartarse de sus disposiciones y sustituirlas por otras.

Por ello debemos repetir que leyes imperativas y de orden público son sinónimos. Actualmente es el concepto que prevalece: si una ley es de orden público, las partes no pueden dejarla sin efecto en sus contratos. Además, se piensa que no tiene ninguno de los otros efectos que se le atribuyen:
a) Con relación al problema de la retroactividad de la ley, la idea de la ley de orden público no juega el más mínimo papel.

b) Con relación al error de derecho, la cuestión no existe en nuestro derecho positivo.

domingo, 22 de mayo de 2011

9. LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO


De conformidad con el artículo 2º de la Ley de Derecho Internacional Privado, "el Derecho extranjero que resulte competente se aplicará de acuerdo con los principios que rijan en el país extranjero respectivo, y de manera que se realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto".
Puede apreciarse claramente en este texto, que el legislador venezolano supera la inveterada discusión sobre la naturaleza del derecho extranjero, y admite la tesis "jurídica", según la cual el derecho extranjero es derecho auténtico y como tal no puede ser asimilado a una cuestión de hecho. La circunstancia de su extranjería no le quita su esencia normativa ni su existencia formal. El tratamiento procesal de este derecho, supone que se le coloque en pie de igualdad con el derecho nacional, porque respecto de ambos, se tratará de la aplicación de un quid iuris.  Al referirse a la naturaleza del derecho extranjero (art. 2), la Ley adopta como hemos visto, la tesis jurídica y ratifica esta concepción en sus artículos 60 y 61. El artículo 60 ordena al juez aplicar el derecho extranjero de oficio y el artículo 61 consagra la procedencia de todos los recursos establecidos en la Ley, cualquiera que fuera el ordenamiento jurídico aplicable. El mismo artículo 2 prevé que el derecho foráneo deberá aplicarse de acuerdo con los principios que rijan en el país extranjero respectivo, y de manera que se realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto. Esta disposición resulta particularmente importante en la medida en que la legislación venezolana interna no ha tenido normas sobre el particular, y el vacío legal ha sido una de las causas de confusiones y contradicciones de nuestra jurisprudencia.    El tema referente a la aplicación del derecho extranjero ha ocupado sendas páginas en la doctrina y ha sido estudiado exhaustivamente. La natural desconfianza a sus disposiciones y, sobre todo, la dificultad de su conocimiento han sido causa de tratar de evitar su obligatoria aplicación. Esto ha sido logrado fácilmente, al considerar el derecho extranjero de naturaleza fáctica, es decir, como un simple hecho en el proceso.   Afirman los defensores de esta tesis que el derecho extranjero no puede asimilarse al derecho del foro, no puede tener una categoría jurídica y, si acaso,  sólo puede considerarse como un hecho en el proceso. Es decir, es renunciable, deberá alegarse y probarse por las partes, no puede invocarse en segundas instancias y no se podrá someter a los recursos establecidos en el ordenamiento del foro contra los errores de derecho.  Es evidente que este criterio no sólo es artificial e injustificable, sino contrario a la lógica. Un derecho, cualquiera que éste sea, no puede ser considerado unas veces como un derecho y otras como un hecho, dependiendo de quien lo aplica. Así el operador jurídico, en todo caso, deberá aplicar el derecho extranjero como un derecho con todas las dificultades que esto supone. Las primeras consecuencias de esta concepción jurídica se refieren al rol del juez y de las partes. Aquél deberá aplicar el derecho extranjero de oficio y éstas sólo podrán informar sobre su contenido sin efecto vinculante alguno. La aplicación del derecho extranjero, como la del propio, será irrenunciable y procederán todos los recursos procesales establecidos contra los errores de derecho. Además, el juez estará obligado a encontrar el contenido y el alcance del derecho extranjero, saber interpretarlo como lo hubiera hecho el juez del respectivo ordenamiento jurídico o, en caso de encontrarse en la situación de no poder aplicar el derecho extranjero indicado por su norma de conflicto, decidir qué ordenamiento jurídico resolverá el caso en cuestión.  En la actualidad la mayoría de los ordenamientos jurídicos acepta la tesis jurídica.  En Venezuela se observa una interesante evolución en esta materia. Es curioso constatar que justamente la ratificación de un tratado internacional, Código Bustamante, ha jugado un papel fundamental en la aplicación del derecho extranjero en Venezuela. Antes de la ratificación del Código Bustamante se aplicaba la tesis fáctica y, en consecuencia, se sostenía que el derecho extranjero debía ser alegado y probado como cualquier otro hecho del proceso. El máximo Tribunal, en sentencias de 1905, 1924, 1960 y 1979, sostuvo este criterio,  con el apoyo de la más calificada doctrina patria. La ratificación del Código Bustamante produce el cambio al consagrar, en sus artículos 408 a 412, la tesis de la naturaleza jurídica del derecho extranjero. El artículo 408 del Código Bustamante obliga a los jueces aplicar “de oficio”, cuando proceda, las leyes de los demás. La aplicación de oficio impone una obligación y reduce el papel de las partes quienes, al invocar la aplicación del derecho extranjero o al disentir de ella, podrán justificar su texto, vigencia y sentido (art. 419). Así, Venezuela queda obligada frente a los Estados que ratificaron el Código Bustamante sin reservas o con reservas especiales, excluyendo los artículos reservados. A falta de normas internas, el Código se aplicaba también como fuente supletoria, es decir, por analogía o como principio de Derecho Internacional Privado generalmente aceptado.
De igual forma se pronuncia la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado. En su artículo 2 se consagra la obligación de aplicar el derecho extranjero por parte de jueces y autoridades y se agrega que esta aplicación deberá hacerse tal como la harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable. Es decir, los jueces del caso deberán aplicar el derecho extranjero identificándose con el respectivo juez extranjero. La abundante jurisprudencia venezolana ha reflejado esta tesis en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y las Cortes Superiores en lo Civil.
Una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 1985, en el caso Goncalves Rodríguez contra Transportes Aéreos Portugueses (TAP), es referencia obligatoria. Sostuvo la Corte lo siguiente: “Sin embargo, en cuanto al punto de que si el juez de mérito puede o no investigar y aplicar de oficio la ley extranjera, debe señalarse que Venezuela modernamente puede incluirse en el grupo de los ordenamientos jurídicos que mantienen el principio de que el juez de mérito tiene el deber de investigar y aplicar de oficio la ley extranjera, siempre y cuando, tal ley extranjera no viole principios de orden público venezolano”.
A pesar de la existencia de la regulación internacional y la posición firme de la mayoría de la jurisprudencia, la ausencia de una norma interna causó algunos exabruptos judiciales en los cuales aparece la concepción fáctica al exigir el tribunal la prueba del derecho extranjero. Por ejemplo, en un caso, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sostuvo, que “... la ratificación que de un tratado internacional haya hecho un país extranjero no es otra cosa que una medida legislativa adoptada por el país de que se trate que en tal carácter configura derecho extranjero y, por lo tanto un hecho susceptible de prueba”. En otra sentencia dictada en 1991, la Corte, en Sala Político Administrativa, señaló que “... la reciprocidad en el contexto del exequátur constituye un problema de aplicación de un derecho extranjero (a falta de un convenio internacional vinculante sobre la materia) por lo que este derecho debe comprobarse. Dicha prueba, la onus probandi, le incumbe a la parte que solicita el exequátur.” 
Por ello, la promulgación de la Ley de Derecho Internacional Privado se considera muy oportuna, ya que impide cualquier duda respecto a la aplicación del derecho extranjero en Venezuela.   La norma contenida en el artículo 2 de la Ley consagra la aplicación de oficio del derecho extranjero, de acuerdo con los principios que rijan en el país extranjero, con una sola limitación: la aplicación de este derecho extranjero deberá cumplir con los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto. Esto establece la base para una adaptación del derecho extranjero no al contenido de la Ley venezolana, sino a sus objetivos. La disposición no debe interpretarse como la expresión de una tendencia, ya superada, hacia la aplicación de la lex fori, sino como la reafirmación de la libertad del juez de encontrar el objetivo de la determinada norma de Derecho Internacional Privado o, como fin último, la solución equitativa del caso concreto. Algunos autores quieren ver en esta norma la solución al problema de calificaciones, a favor de la calificación lege causae de la consecuencia jurídica de la norma. Creo que se trata de la simple reafirmación de aplicar el derecho extranjero congruentemente, lo cual incluye también la calificación de sus conceptos con las normas de su propio derecho material. Además, la filosofía de la Ley, basada en la amplia libertad del juez, tiende más bien hacia la calificación autónoma. ¿Podría considerarse que la aplicación del derecho extranjero, con la condición de que se realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto, sea una cláusula de orden público internacional “disfrazado”, ya que estos objetivos se identifican con los principios fundamentales del ordenamiento  jurídico venezolano?  La respuesta es negativa, lo cual no excluye la posibilidad de que, en ciertas circunstancias, el objetivo general del Derecho Internacional Privado, que es lograr la justicia del caso concreto, pueda identificarse con el principio del orden público. Sin embargo, el artículo 2 de la Ley se refiere expresamente a los objetivos de las normas venezolanas de conflicto, lo cual obliga a analizar el objetivo de cada disposición de la Ley. Evidentemente, cada norma tiene su propio objetivo, por ejm., el respeto a la irrestricta autonomía de las partes (art. 29), la validez del acto (art. 37), la protección de la víctima (art. 32), la protección de hijos (art. 24) y de incapaces (art. 26). Además, el carácter restrictivo del orden público no permite extenderlo a las situaciones que tienen su propia calificación y sus propias soluciones.
La igualdad de tratamiento del derecho extranjero, en lo que a recursos se refiere (art. 61), conduce a preguntar si estos recursos se extienden al de inconstitucionalidad. La pregunta no está respondida en la Ley y deja abierta la puerta a la jurisprudencia.
El contenido del artículo 3, referente a los ordenamientos jurídicos complejos, amerita también algunas consideraciones. La inclusión de esta norma no sólo se debe a la necesidad de reafirmar que los conflictos inter-territoriales deben resolverse de acuerdo a los criterios vigentes en el respectivo derecho extranjero, sino a motivos prácticos. La cercanía de los Estados Unidos de Norteamérica, con su sistema federal, y de Canadá, con dos ordenamientos jurídicos pertenecientes a dos familias jurídicas diferentes, plantea con frecuencia estos conflictos, lo cual se refleja también en las regulaciones similares en las convenciones interamericanas.

8.1 TEORIAS FRANCESA, ANGLOSAJONA Y ALEMANA.


 Las materias que comprende el Derecho Internacional Privado:
a) Nacionalidad,
b) Condición jurídica de los extranjeros,
c) Conflicto de leyes,
d) Conflicto de jurisdicciones.

Existen varias teorías acerca del contenido del Derecho Internacional Privado:

En una primera teoría, que pudiéramos llamar Francesa, aunque no solo en Francia en donde se acepta esta tendencia, se sostiene que el derecho internacional privado comprende las cuatro materias señaladas.
La segunda teoría, definida por autores Anglosajones, circunscribe el derecho internacional privado al estudio de los conflictos de leyes y a los conflictos de jurisdicciones. Werner Goldschmidt atribuye, a los anglosajones la afirmación de que “El derecho internacional privado ha de ocuparse tanto del conflicto de leyes como del de jurisdicciones e inclusive del segundo antes que del primero, ya que el primer problema para un tribunal  es su competencia internacional. Los autores anglosajones creen, además, que la competencia legislativa y la competencia jurisdiccional coinciden”.
La tercera teoría, auspiciada por autores Alemanes, principalmente, propone al decir de Verplaetse una división bipartita: La nacionalidad y los conflictos de leyes.
La nacionalidad la consideran los autores alemanes como una materia de derecho público; y el problema de la condición de extranjeros lo consideran como una cuestión aparte.

LA TEORÍA FRANCESA argumenta en su apoyo que gran número de casos de conflictos de leyes presentan sucesivamente:
1. La necesidad de ocuparse de la nacionalidad (sostienen que si no existe este punto de conexión con la ley extranjera, no hay conflicto de leyes)
2. La necesidad de ocuparse de la condición jurídica de los extranjeros (si el extranjero no puede adquirir un derecho  o hacer respetar un derecho adquirido con anterioridad, carece de objeto iniciar la búsqueda de la ley competente)
3. Solo cuando existe una vinculación con la norma extranjera en virtud de la nacionalidad y cuando el extranjero tiene derecho a adquirir o que se le respete un derecho puede entrarse al conflicto de leyes. En consecuencia, de acuerdo con la opinión de autores franceses, aquel que pretenda resolver un conflicto de leyes deberá ocuparse previamente de la nacionalidad y de a condición jurídica de los extranjeros.

LA TEORIA ANGLOSAJONA a esta teoría  se le han hecho diversas objeciones: En primer lugar, no es cierto que el problema del conflicto de leyes solo se plantea dentro del proceso. Dicho problema interesa también al Notario, al Registrador, al Juez municipal al actuar con ocasión de los matrimonios civiles, y a los particulares en general. En segundo lugar, podría reducirse el conflicto de jurisdicciones a un conjunto de leyes procesales, con mayor competencia, no siendo por ello sino un caso especial de conflicto de leyes. En tercer lugar la tesis anglosajona no constituye sino un caso especial de la muy antigua mezcolanza entre el derecho procesal y el derecho material. La distinción entre estas dos materias no es meramente un distingo requerido por el principio de la división del trabajo sino que corresponde a una verdadera razón ontológica.

LA TEORIA ALEMANA . Esta teoría no comprende los conflictos de jurisdicción en el derecho internacional privado, pero tiene el defecto de ignorar dentro del derecho internacional privado la nacionalidad que es uno de los mas importantes puntos de conexión para algunos países, así como también ignora como materia del Derecho Internacional Privado la condición jurídica de los extranjeros
La tesis alemana le da relevancia al conflicto de leyes pero, en cambio tiene el rechazo total de las nociones de nacionalidad y condición jurídica de los extranjeros. Y algunos autores como Niboyet, Maury  y Wolff, consideran que la nacionalidad y la condición jurídica de los extranjeros es uno de los puntos de conexión que puede tener influencia decisiva en el Derecho Internacional Privado obviando el conflicto de leyes porque carecería de objeto determinar la ley competente para que un extranjero adquiere un derecho si no tiene derecho de adquirir conforme a la condición jurídica que se le señale.

En conclusión el Derecho Internacional Privado como tema central, se ocupa del conflicto de leyes y como temas complementarios tiene:
a)     El estudio de los puntos de conexión, entre ellos la nacionalidad, y
b)     El estudio de las cuestiones previas, entre ellas la condición jurídica de los extranjeros.
La nacionalidad y la condición jurídica de los extranjeros forman parte del contenido del estudio del derecho internacional privado -No como elementos vertebrales, centrales o fundamentales -sino como elementos complementarios al llamado conflicto de leyes que coadyuvaran a proporcionar la noción completa de una solución a los conflictos internacionales.

8 LA TEORIA DE LA NORMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. (PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA)


Planteamiento del problema
Existen tantos sistemas jurídicos como países hay en el mundo, cada sistema esta delimitado por las fronteras del Estado, su ámbito de vigencia espacial. Las leyes, la costumbre, los reglamentos , la jurisprudencia, etc., circunscriben su vigencia al territorio del Estado donde se han engendrando, sin embargo esta limitación no es absoluta. La presencia de ciertas circunstancias de vinculación entre la hipótesis legal de la norma jurídica de un Estado y una situación de hecho que reúne los extremos fácticos previstos en esa regla jurídica que le hará rebasar los limites territoriales del sistema a que pertenece y se aplicara en otro Estado.
La posibilidad de aplicación extraterritorial de la norma tiene dos aspectos:
Activo.- la norma jurídica de un Estado penetra, con vigencia, en el territorio de una entidad estatal diversa.
Pasivo.- el Estado sin sentir afectada su soberanía, permite la introducción de una norma extraña a su sistema jurídico.
Necesidad de la aplicación extraterritorial
Esta necesidad es imprescindible. Un Estado que tratase de evitar la aplicación en su territorio de la norma jurídica extranjera, o que no quisiera, la aplicación en el extranjero de sus disposiciones legales se aislaría jurídicamente. No se puede pensar en esto ya que todo país requiere del comercio internacional y al realizarse el intercambio de satisfactores entre naciones existen relaciones jurídicas entre sujetos de diversos países que ocasionarían problemas de elección entre normas jurídicas pertenecientes a Estados disímbolos.
Extensión del Derecho Internacional Privado
Si a este derecho le corresponde determinar la norma jurídica aplicable en una relación jurídica que admite la posibilidad de regirse por reglas de Derecho de dos o mas países y si tal situación concreta puede estar regida por normas de naturaleza civil, mercantil, administrativa, fiscal, constitucional, laboral, agraria, penal, etc., es indudable la amplísima extensión del Derecho Internacional Privado.
Dificultad del Derecho Internacional Privado
Elegir la ley competente para una situación jurídica concreta, cuando cabe la posibilidad de aplicación de normas jurídicas provenientes de Estados diversos, no es sencillo, sobre todo si se advierte que falta una norma jurídica superior a las presuntas normas aplicables y que se carece de un tribunal jerárquicamente más alto a las autoridades estatales que resuelva el conflicto planteado. Lo que ha propiciado una abundante especulación doctrinal que no siempre ha redituado soluciones prácticas y convenientes.
Estas dificultades hacen recobrar actualidad a las expresiones de Guy Coquille, de Froland y del Presidente Bouhier, quienes al referirse al estudio de los conflictos de leyes hablaron respectivamente de “un laberinto sin hilo”, de “un alambique de los cerebros”, de “no saber a que altar encomendarse para hablar acertadamente en esta materia” y de que “el espíritu más sutil y mas ágil corre peligro de equivocarse al estudiar estos problemas”.
El holandés Ernest Frankestein dice que no hay dominio más discutido, no hay rama del Derecho mas confusa, que el Derecho Internacional Privado, ya que no solamente cada país tiene sus propios principios, su propio derecho internacional, sino que ninguno cuyo derecho internacional Privado no este lleno de problemas sin resolver.