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Carrizal, Altos Mirandinos, Venezuela
Profesor de las Cátedras de Derecho Procesal Civil I, II, III y IV de la Universidad Bicentenaria de Aragua. Núcleo San Antonio de Los Altos.

martes, 31 de mayo de 2011

11.2 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS Y EFECTOS


Alteración Del Punto De Conexión: El cambio debe ir acompañado de la malicia, es decir, del propósito de eludir la aplicación de la ley competente. Este "elemento psicológico" es difícil de probar pero los hechos en las maniobras de los particulares develan el acto real. Al decir de Goldschmidt hay una "contracción temporal" (las partes obran muy aceleradamente) y una "expansión espacial" (las partes aparecen en un país extranjero donde no pueden justificar su actuación), que permiten a quien juzga ver la realidad.
 El Derecho Evadido Debe Ser Coactivo: no puede sancionarse lo que está permitido y por ende las normas supletorias o en las que interviene la autonomía de la voluntad. El objeto es asegurar el carácter imperativo de las leyes y evitar que las relaciones internacionales se conviertan en facultativas.
Debe Utilizarse Solo Cuando No Hay Otro Medio Para Neutralizar Los Resultados Queridos Por Las Partes: cuando interviene el orden público internacional es innecesario recurrir al fraude porque la propia norma desecha la aplicación del derecho extraño. Y cuando el punto de conexión ha sido simulado bastará con destruir la apariencia.
Efectos:

Se relacionan con su sanción, que consiste en tener por no efectuada la maniobra y aplicar el derecho que se intentó evadir negando todas las consecuencias derivadas de la acción fraudulenta.

Respecto de la victima del fraude: el punto de conexión no se realizó y se niegan las consecuencias derivadas del fraude.

Respecto del país cuya ley se invoca: defender el foro de una ley contraria al espíritu de su legislación y conservar la imperatividad de la lex fori.

Respecto de terceros países: si asimilan el fraude al orden público deben procurar restablecer el imperio de la ley violada. Si le reconocen autonomía deben sancionarlo y aplicar la ley eludida.
Clases de fraude:

retrospectivo: cuando se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en el pasado con total sinceridad. Ejemplo: es el que cometen los cónyuges casados en Argentina que luego han obtenido el divorcio vía México y contrajeron nuevo matrimonio en otro país, pues su domicilio esta en Argentina.

Simultáneo: cuando se falsean los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. Ejemplo: quienes constituyen una sociedad en el extranjero dándose los indicios del fraude  porque sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos en el mismo momento en que quieren realizarlos.

A la expectativa: cuando se manipulan los hechos, no porque el acto sincero por el momento produciría consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en el porvenir puedan darse tales secuelas que por ello, provisoria y eventualmente resuelve apartar. Ejemplo: los solteros que viven en determinado país y se casan en otro para que cuando quieran divorciarse puedan disponer del matrimonio en dicho país y no su país de origen ya que en este el matrimonio es indisoluble. 

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