7.7 PRELACIÓN DE LAS FUENTES.

1. Prelación de las fuentes

El capítulo I, titulado “Disposiciones Generales”, incluye las normas fundamentales de la Ley. En primer lugar, establece el orden de prelación de las fuentes de Derecho Internacional Privado (art. 1) y resuelve la histórica controversia sobre la relación entre el derecho internacional y el derecho interno, dándole primacía a las fuentes internacionales. En este artículo se observa la adaptación de la teoría general de las fuentes al Derecho Internacional Privado y la novedosa inclusión de las normas de Derecho Internacional Público, en particular, las establecidas en los tratados, como fuente primaria en esta materia. 

La relevancia de la norma es evidente, así como las interrogantes que ella plantea. No es discutible, sin embargo, la remisión a los tratados internacionales que son fuente primaria por excelencia para resolver los supuestos de hecho relacionados con ordenamientos jurídicos extranjeros.

En comparación con el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil, derogado, que se refiere a ”…los tratados públicos de Venezuela con el Estado respectivo, en cuanto al punto en cuestión…”, la norma de la Ley extiende el contenido de los tratados: pueden ser de Derecho Internacional Público, siempre y cuando tengan una incidencia en las relaciones jurídicas privadas, o de Derecho Internacional Privado. Por tratarse de materias diferentes, se aplicarán simultáneamente o guardando la prelación que debe responder al contenido del tratado. Si se está frente a un caso en el cual podría suponerse  la violación de los derechos humanos, o un problema de la inmunidad de jurisdicción, ambos objeto de Derecho Internacional Público, se aplicará, en primer lugar, el tratado que regula la materia; y si la aplicación de este último permite continuar la solución del caso, se aplicará  el correspondiente tratado de Derecho Internacional Privado, atendiendo a la especialidad derivada de la materia regulada. 

En nuestro ordenamiento jurídico la fuente primaria siempre ha sido el tratado, que es, por lo demás, un factor común en el Derecho Comparado. Así lo determina la Ley polaca (1966), la Ley húngara (1979), el Código Civil alemán (1986, reformado en 2001), la Ley suiza (1989), la Ley italiana (1995), entre otras. Lo novedoso del artículo 1 de la Ley consiste en agregar un nuevo elemento como fuentes de Derecho Internacional Privado: las normas de Derecho Internacional Público. ¿Se trata solamente de las fuentes convencionales sobre esta materia o, acudiendo al artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, de las demás fuentes mencionadas en dicho artículo? ¿cuáles son las demás normas de Derecho Internacional Público contenidas en el ordenamiento jurídico venezolano? Se citan con frecuencia normas internas referentes a los derechos humanos que no pasan desapercibidas para el Derecho Internacional Privado. Por ejemplo, en la aplicación del derecho extranjero el aspecto de los derechos humanos juega un rol importante. ¿Pero pueden considerarse las disposiciones internas acerca de los derechos humanos como normas de Derecho Internacional Público? Las fuentes internas, cualquiera que sea su contenido, no constituyen normas de Derecho Internacional Público, debido al carácter nacional de la regulación que no es suficiente para las relaciones entre los Estados u otros sujetos de la comunidad internacional. A mi criterio, la solución debería limitarse a los tratados internacionales de Derecho Internacional Público e Internacional Privado y, una vez agotada esta fuente, proceder a aplicar las fuentes internas de Derecho Internacional Privado.  La aplicación de normas internas no sólo supone la remisión a la Ley, objeto de estos comentarios, sino a otras normas incluidas en leyes especiales, tales como: Ley que Regula y Fomenta la Multipropiedad, 1995 (art. 3); Ley sobre Derecho de Autor, 1993 (arts. 125-129); Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, 1998 (arts. 443-449); Ley de Comercio Marítimo, 2001 (arts. 10 al 12),1 Ley de Procedimiento Marítimo, 2001 (art. 5); Ley de Aviación Civil, 2001 (arts. 2 y 5), según el contenido del respectivo caso. 

La alusión a la analogía adquiere renovada importancia, por cuanto la misma Ley ofrece numerosas soluciones que podrán aplicarse a los supuestos similares a los  que ella misma prevé, pero disminuye la aplicación por analogía de los tratados internacionales, ya que sólo procederá a falta de las normas pertinentes de la Ley. También es significativa, ya tradicional en Venezuela, la remisión a los principios del Derecho Internacional generalmente aceptados, en cuanto destaca la autonomía de nuestra disciplina y reafirma que la regulación del Derecho Internacional Privado no puede tener carácter nacional, sino que debe apoyarse en el Derecho Internacional. Antes de analizar los principios generales como importante fuente del Derecho Internacional Privado, es indispensable insistir en distintas acepciones que se le da al vocablo “principios” . Al respecto deben distinguirse dos acepciones fundamentales: aquellos principios en los cuales se fundamentan las normas y que constituyen las bases inderogables de un ordenamiento jurídico (ejemplo de ello es la mención de estos principios en las normas reguladoras del orden público internacional), y principios que derivan de normas o de la costumbre, que son considerados como fuente supletoria en el Derecho Internacional Privado.

¿Cuáles podrían ser estos principios generales de dimensión internacional? Algunos autores invocan la autonomía de la voluntad en materia de obligaciones convencionales, lo cual no necesariamente es cierto, ya que sólo podría significar una actitud internacionalista frente a problemas con elementos de extranjería, o considerarse como una costumbre internacional. La institución del orden público internacional podría calificarse como otro principio general, pero su vigencia interna es mucho más pronunciada que la internacional. Con el desarrollo actual del Derecho Internacional Privado podríamos extender el ámbito de los principios generales de carácter internacional a los siguientes: aplicación del ordenamiento jurídico más estrechamente vinculado con el caso, armonía material de soluciones y cumplimiento de los fines últimos del Derecho Internacional Privado. ¿Quién aplicará estos principios generales en su dimensión internacional?, ¿podría hacerlo un tribunal nacional? O ¿es sólo facultad de los tribunales internacionales, como la Corte Internacional de Justicia? La última respuesta pareciera la más deseable. Pero los litigios con elementos de extranjería, normalmente, son llevados ante los tribunales nacionales. Además, en la práctica cualquier duda se resolverá a través de fuentes complementarias de especial vigencia en el Derecho Internacional Privado. Estas son: doctrina y jurisprudencia.   

Otra fuente de especial importancia en la actualidad amerita comentarios: la costumbre internacional, que para algunos autores no es aceptable por ser un cuerpo de normas de conducta sin procedencia determinada. Para otros su utilidad, yo diría, su necesidad en el ámbito de Derecho Internacional Privado, no debe ser tema de discusiones.  La Ley no prevé expresamente la costumbre internacional ni la lex mercatoria, en general. Como fuente del Derecho Internacional Privado, es de amplia aplicación en los negocios internacionales y facilita las relaciones comerciales en el mundo globalizado. ¿Cuál es su ubicación en la escala de la prelación de fuentes? ¿Deberá tener carácter supletorio, es decir, deberá aplicarse a falta de todas las demás fuentes formales? ¿O podrá tener rango formal y prioritario, especialmente en el ámbito mercantil? Los artículos 30 y 31 de la Ley nos dan algunos elementos para formular las respuestas. El artículo 30 subraya la relevancia de los “principios generales del Derecho Comercial Internacional aceptados por organismos internacionales; y el artículo 31 se refiere a la lex mercatoria como elemento importante para “…realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto”. Estos dos artículos sólo se refieren al ámbito del derecho contractual: en el primer caso (art. 30) se indica la aplicación de principios generales del Derecho Comercial Internacional aceptados por organismos internacionales como uno de los elementos para encontrar el derecho aplicable a las obligaciones convencionales; en el otro (art. 31), la lex mercatoria es un correctivo, cuyo fin es lograr la solución justa y equitativa del caso concreto. Pareciera que en el primer caso, el juez debe agotar otras fuentes: indicación de las partes y, a falta de la indicación válida, encontrar el derecho que tenga el vínculo más estrecho con el contrato, para lo cual tomará en cuenta elementos objetivos y subjetivos que se desprenden del contrato, así como los principios generales del Derecho Comercial Internacional aceptados por organismos internacionales. En el segundo, se otorga al derecho espontáneo la merecida importancia, ya que se aplicaría la lex mercatoria “cuando corresponda”, para lograr decisiones justas. En este último caso, el tribunal decidirá el momento oportuno para ello. En conclusión, la aplicación de la lex mercatoria es indiscutible en los casos previstos en los artículos señalados, que demuestran que el Derecho Comercial Internacional no quedó fuera de la aplicación de la Ley de Derecho Internacional Privado y podrá aplicarse por analogía o como principios generalmente aceptados, en otros casos relacionados con esta misma materia.