14.2 CASOS QUE SENTARON JURISPRUDENCIA.

1) Caso de la "Viuda Maltesa" (Anton c/Bartholo, fallado en la Corte de Casación Francesa). Dos anglo-malteses contraen matrimonio en Malta, donde establecen el domicilio conyugal sin realizar ningún tipo de convención nupcial, quedando sometidos al régimen de comunidad de bienes vigente en Malta. Posteriormente se trasladan a Argelia (Francia), y allí el marido adquiere bienes inmuebles y muere en 1889 sin dejar testamento. La ley maltesa acordaba a la viuda el derecho de usufructo del cuarto de los bienes del marido. La viuda se presenta reclamando este derecho que le acordaban los artículos 17 y 18 del Código de Rohan. Según el Derecho Internacional Privado francés, el régimen matrimonial de bienes se rige por la ley del primer domicilio común (ley anglo-maltesa invocada por la viuda), pero la sucesión de los inmuebles situados en Francia se regía por la ley Francesa.

Se plantea entonces si la institución de "cuarta parte de cónyuge pobre" pertenece al régimen matrimonial de bienes o es una institución de derecho sucesorio. En el primer caso se aplicaría la ley de Malta, en el segundo supuesto se aplicaría la ley Francesa. Francia desconocía el derecho pretendido por la viuda. La institución a calificar estaba reglamentada por el Código de Rohan en el capítulo de las disposiciones sobre el matrimonio, en tanto el Derecho francés la considera parte integrante del Derecho sucesorio. La Corte de Apelación de Argelia definió la institución como perteneciente al régimen del matrimonio, esto es, según la concepción de la ley maltesa.

Se calificó conforme a la lex causae.

2) Caso del testamento "ológrafo holandés". El artículo 994 del Código Civil holandés dispone que un súbdito holandés no puede otorgar testamento ológrafo, ni en Holanda ni en el extranjero; debe hacerlo por acto auténtico observando las formas correspondientes al lugar donde se realiza el acto”. Se plantea si esta disposición pertenece al régimen de la capacidad o al régimen de la forma. Se plantea el caso de un holandés que otorga testamento ológrafo en Francia: si la olografía es un problema de forma el testamento es válido, si se contempla como un problema de capacidad el testamento es nulo, ya que Holanda prohibe a los holandeses otorgar testamento ológrafo dentro y fuera de Holanda. Francia califica la olografía como un problema de capacidad.

Diversas teorías.

a) Calificación de acuerdo a la lex fori. b) Calificación de acuerdo a la lex causae. c) Teoría autárquica empírica (Rabel). d)Teoría autárquica apriorística (Lea Meriggi). e)Teoría de la coordinación.

Lex fori. : significa la ley del juez que conoce el asunto. Cuando se presenta a un juez un asunto que reviste un carácter internacional, éste debe preguntarse sobre la ley aplicable a dicho asunto. En algunos casos se aplicará la lex fori. Tradicionalmente, la lex fori regula las cuestiones de procedimiento, cualquiera que sea la lex causae.

El ordenamiento jurídico competente para calificar es el derecho civil del juez que conoce el pleito.

El fundamento jurídico: Se sostiene que el legislador al declarar competente una ley extranjera restringe la aplicación de sus reglas internas, o sea que la definición de los términos de la norma indirecta deba darse de acuerdo a la ley del juez.

El fundamento práctico: Niboyet señala que una necesidad práctica lleva a seguir la lex fori, dice que el caso del testamento ológrafo del holandés se rige por la ley del lugar de celebración del acto en cuanto a la forma, para la capacidad por la ley nacional del incapaz.

¿Cómo determinar la ley competente sin fijar previamente la calificación? Para él sólo es posible la calificación previa aplicando la lex fori.

El argumento de la soberanía es abandonado, y la teoría se afirma principalmente en las siguientes razones. La determinación del derecho extranjero aplicable a una relación jurídica supone la previa identificación de la ley competente, pero para ello debe calificarse la relación, y esa función sólo incumbe a la lex fori. Por otra parte, es indiscutible la necesidad de coherencia que debe existir entre las categorías usadas en las normas substanciales y las usadas en las reglas de Derecho Internacional Privado de un mismo ordenamiento jurídico.

Bartin reserva a la Lex causae la calificación de los bienes, y en materia de autonomía de voluntad también lo hace Niboyet.

La crítica que puede formularse a esta teoría es que conduce a una limitación de la aplicación del derecho extranjero.

Lex causae: designa la ley que regula el fondo del asunto, una vez designada por las normas de conflicto de leyes.

La calificación debe ser dada por la ley competente para regir la relación jurídica. Despagnet dice que cuando el legislador ordena aplicar una ley extranjera a una determinada relación desea que esa ley extranjera sea aplicada en cuanto organiza y regula dicha relación,

Este autor excluye los puntos de conexión de la calificación según la lex causae. Distingue la definición de los términos contenidos en el tipo legal de la de los puntos de conexión. La calificación de éstos corresponde a la lex fori. Criterio que comparte Wolff al atribuir a la lex fori la función definidora de los términos "nacionalidad o domicilio".

Se critica esta teoría diciendo que determina un círculo vicioso, ya que es necesario previamente calificar la relación jurídica para determinar la ley competente. La determinación del derecho presupone la calificación de la relación jurídica. El problema que plantea la lex causae es que ésta puede remitir a otro derecho y por lo tanto la lex causae tampoco es definitiva.

Esta crítica puede ser rebatida. La elección de la ley competente puede efectuarse previamente en atención a los elementos de conexión. Si la norma establece que la ley del domicilio regula el estado y los derechos de familia, el intérprete sólo hará la calificación de los "derechos de familia" después de haber determinado la ley del país en donde está domiciliada la persona. No obstante las limitaciones que los propios partidarios le impusieron, la teoría tiene ciertos efectos negativos; el caso de las letras de Tennessee es un ejemplo de ello.

Con motivo de unas letras libradas en Tennessee (EE.UU.) se deduce acción ante los tribunales alemanes. El juez aplica el Derecho de Tennessee al derecho material cambiario y el Derecho procesal alemán a las cuestiones procesales. Opuesta la prescripción de las letras, se plantea el problema de calificar dicha prescripción como perteneciente al derecho material (concepción alemana) o al Derecho procesal (concepción anglosajona).

Se hizo la calificación según la lex causae, razón por la cual no se aplicaron las reglas americanas sobre prescripción, por ser éstos actos procesales en concepción anglosajona, y tampoco las reglas del derecho alemán, por ser normas sustanciales; en consecuencia, la sentencia del Superior Tribunal alemán declara imprescriptibles a las letras. Resultado absurdo porque para ambos derechos eran prescriptibles.

Si, en cambio, se hubiera calificado al instituto de la prescripción según la lex fori como perteneciente al derecho material, se habrían aplicado las reglas del Derecho de Tennessee aun cuando éste calificara las normas sobre prescripción como pertenecientes al Derecho procesal. Es decir, la calificación conforme a la lex fori hubiera evitado el "escándalo jurídico" que produjo la adopción de la tesis de la lex causae.

CALIFICACIÓN LEX CAUSAE:

Aquí se considera que la calificación debe hacerse con base en el derecho extranjero designando, incluidos sus propios conceptos o categorías, con lo cual se logra conservar la interpretación de la relación jurídica concreta. En otras palabras, mediante esta calificación se designa no solo a una norma jurídica extranjera (como la relativa a los requisitos para celebrar el matrimonio), sino también al derecho a que pertenece dicha norma jurídica, conforme al cual deberá interpretarse esta última. Así, por ejemplo, se podrá saber si se trata de un matrimonio que - independientemente de su forma laica o religiosa - es válido en cualquier lugar.

Sin embargo, Niboyet ha criticado esta teoría afirmando que debido a que la calificación es necesaria para determinar la ley aplicable ¿Cómo partir de la calificación establecida por la ley extranjera si aun se ignora cuál será ésta?