9. LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

De conformidad con el artículo 2º de la Ley de Derecho Internacional Privado, "el Derecho extranjero que resulte competente se aplicará de acuerdo con los principios que rijan en el país extranjero respectivo, y de manera que se realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto".

Puede apreciarse claramente en este texto, que el legislador venezolano supera la inveterada discusión sobre la naturaleza del derecho extranjero, y admite la tesis "jurídica", según la cual el derecho extranjero es derecho auténtico y como tal no puede ser asimilado a una cuestión de hecho. La circunstancia de su extranjería no le quita su esencia normativa ni su existencia formal. El tratamiento procesal de este derecho, supone que se le coloque en pie de igualdad con el derecho nacional, porque respecto de ambos, se tratará de la aplicación de un quid iuris.  Al referirse a la naturaleza del derecho extranjero (art. 2), la Ley adopta como hemos visto, la tesis jurídica y ratifica esta concepción en sus artículos 60 y 61. El artículo 60 ordena al juez aplicar el derecho extranjero de oficio y el artículo 61 consagra la procedencia de todos los recursos establecidos en la Ley, cualquiera que fuera el ordenamiento jurídico aplicable. El mismo artículo 2 prevé que el derecho foráneo deberá aplicarse de acuerdo con los principios que rijan en el país extranjero respectivo, y de manera que se realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto. Esta disposición resulta particularmente importante en la medida en que la legislación venezolana interna no ha tenido normas sobre el particular, y el vacío legal ha sido una de las causas de confusiones y contradicciones de nuestra jurisprudencia.    El tema referente a la aplicación del derecho extranjero ha ocupado sendas páginas en la doctrina y ha sido estudiado exhaustivamente. La natural desconfianza a sus disposiciones y, sobre todo, la dificultad de su conocimiento han sido causa de tratar de evitar su obligatoria aplicación. Esto ha sido logrado fácilmente, al considerar el derecho extranjero de naturaleza fáctica, es decir, como un simple hecho en el proceso.   Afirman los defensores de esta tesis que el derecho extranjero no puede asimilarse al derecho del foro, no puede tener una categoría jurídica y, si acaso,  sólo puede considerarse como un hecho en el proceso. Es decir, es renunciable, deberá alegarse y probarse por las partes, no puede invocarse en segundas instancias y no se podrá someter a los recursos establecidos en el ordenamiento del foro contra los errores de derecho.  Es evidente que este criterio no sólo es artificial e injustificable, sino contrario a la lógica. Un derecho, cualquiera que éste sea, no puede ser considerado unas veces como un derecho y otras como un hecho, dependiendo de quien lo aplica. Así el operador jurídico, en todo caso, deberá aplicar el derecho extranjero como un derecho con todas las dificultades que esto supone. Las primeras consecuencias de esta concepción jurídica se refieren al rol del juez y de las partes. Aquél deberá aplicar el derecho extranjero de oficio y éstas sólo podrán informar sobre su contenido sin efecto vinculante alguno. La aplicación del derecho extranjero, como la del propio, será irrenunciable y procederán todos los recursos procesales establecidos contra los errores de derecho. Además, el juez estará obligado a encontrar el contenido y el alcance del derecho extranjero, saber interpretarlo como lo hubiera hecho el juez del respectivo ordenamiento jurídico o, en caso de encontrarse en la situación de no poder aplicar el derecho extranjero indicado por su norma de conflicto, decidir qué ordenamiento jurídico resolverá el caso en cuestión.  En la actualidad la mayoría de los ordenamientos jurídicos acepta la tesis jurídica.  En Venezuela se observa una interesante evolución en esta materia. Es curioso constatar que justamente la ratificación de un tratado internacional, Código Bustamante, ha jugado un papel fundamental en la aplicación del derecho extranjero en Venezuela. Antes de la ratificación del Código Bustamante se aplicaba la tesis fáctica y, en consecuencia, se sostenía que el derecho extranjero debía ser alegado y probado como cualquier otro hecho del proceso. El máximo Tribunal, en sentencias de 1905, 1924, 1960 y 1979, sostuvo este criterio,  con el apoyo de la más calificada doctrina patria. La ratificación del Código Bustamante produce el cambio al consagrar, en sus artículos 408 a 412, la tesis de la naturaleza jurídica del derecho extranjero. El artículo 408 del Código Bustamante obliga a los jueces aplicar “de oficio”, cuando proceda, las leyes de los demás. La aplicación de oficio impone una obligación y reduce el papel de las partes quienes, al invocar la aplicación del derecho extranjero o al disentir de ella, podrán justificar su texto, vigencia y sentido (art. 419). Así, Venezuela queda obligada frente a los Estados que ratificaron el Código Bustamante sin reservas o con reservas especiales, excluyendo los artículos reservados. A falta de normas internas, el Código se aplicaba también como fuente supletoria, es decir, por analogía o como principio de Derecho Internacional Privado generalmente aceptado.

De igual forma se pronuncia la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado. En su artículo 2 se consagra la obligación de aplicar el derecho extranjero por parte de jueces y autoridades y se agrega que esta aplicación deberá hacerse tal como la harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable. Es decir, los jueces del caso deberán aplicar el derecho extranjero identificándose con el respectivo juez extranjero. La abundante jurisprudencia venezolana ha reflejado esta tesis en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y las Cortes Superiores en lo Civil.

Una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 1985, en el caso Goncalves Rodríguez contra Transportes Aéreos Portugueses (TAP), es referencia obligatoria. Sostuvo la Corte lo siguiente: “Sin embargo, en cuanto al punto de que si el juez de mérito puede o no investigar y aplicar de oficio la ley extranjera, debe señalarse que Venezuela modernamente puede incluirse en el grupo de los ordenamientos jurídicos que mantienen el principio de que el juez de mérito tiene el deber de investigar y aplicar de oficio la ley extranjera, siempre y cuando, tal ley extranjera no viole principios de orden público venezolano”.

A pesar de la existencia de la regulación internacional y la posición firme de la mayoría de la jurisprudencia, la ausencia de una norma interna causó algunos exabruptos judiciales en los cuales aparece la concepción fáctica al exigir el tribunal la prueba del derecho extranjero. Por ejemplo, en un caso, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sostuvo, que “... la ratificación que de un tratado internacional haya hecho un país extranjero no es otra cosa que una medida legislativa adoptada por el país de que se trate que en tal carácter configura derecho extranjero y, por lo tanto un hecho susceptible de prueba”. En otra sentencia dictada en 1991, la Corte, en Sala Político Administrativa, señaló que “... la reciprocidad en el contexto del exequátur constituye un problema de aplicación de un derecho extranjero (a falta de un convenio internacional vinculante sobre la materia) por lo que este derecho debe comprobarse. Dicha prueba, la onus probandi, le incumbe a la parte que solicita el exequátur.” 

Por ello, la promulgación de la Ley de Derecho Internacional Privado se considera muy oportuna, ya que impide cualquier duda respecto a la aplicación del derecho extranjero en Venezuela.   La norma contenida en el artículo 2 de la Ley consagra la aplicación de oficio del derecho extranjero, de acuerdo con los principios que rijan en el país extranjero, con una sola limitación: la aplicación de este derecho extranjero deberá cumplir con los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto. Esto establece la base para una adaptación del derecho extranjero no al contenido de la Ley venezolana, sino a sus objetivos. La disposición no debe interpretarse como la expresión de una tendencia, ya superada, hacia la aplicación de la lex fori, sino como la reafirmación de la libertad del juez de encontrar el objetivo de la determinada norma de Derecho Internacional Privado o, como fin último, la solución equitativa del caso concreto. Algunos autores quieren ver en esta norma la solución al problema de calificaciones, a favor de la calificación lege causae de la consecuencia jurídica de la norma. Creo que se trata de la simple reafirmación de aplicar el derecho extranjero congruentemente, lo cual incluye también la calificación de sus conceptos con las normas de su propio derecho material. Además, la filosofía de la Ley, basada en la amplia libertad del juez, tiende más bien hacia la calificación autónoma. ¿Podría considerarse que la aplicación del derecho extranjero, con la condición de que se realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto, sea una cláusula de orden público internacional “disfrazado”, ya que estos objetivos se identifican con los principios fundamentales del ordenamiento  jurídico venezolano?  La respuesta es negativa, lo cual no excluye la posibilidad de que, en ciertas circunstancias, el objetivo general del Derecho Internacional Privado, que es lograr la justicia del caso concreto, pueda identificarse con el principio del orden público. Sin embargo, el artículo 2 de la Ley se refiere expresamente a los objetivos de las normas venezolanas de conflicto, lo cual obliga a analizar el objetivo de cada disposición de la Ley. Evidentemente, cada norma tiene su propio objetivo, por ejm., el respeto a la irrestricta autonomía de las partes (art. 29), la validez del acto (art. 37), la protección de la víctima (art. 32), la protección de hijos (art. 24) y de incapaces (art. 26). Además, el carácter restrictivo del orden público no permite extenderlo a las situaciones que tienen su propia calificación y sus propias soluciones.

La igualdad de tratamiento del derecho extranjero, en lo que a recursos se refiere (art. 61), conduce a preguntar si estos recursos se extienden al de inconstitucionalidad. La pregunta no está respondida en la Ley y deja abierta la puerta a la jurisprudencia.

El contenido del artículo 3, referente a los ordenamientos jurídicos complejos, amerita también algunas consideraciones. La inclusión de esta norma no sólo se debe a la necesidad de reafirmar que los conflictos inter-territoriales deben resolverse de acuerdo a los criterios vigentes en el respectivo derecho extranjero, sino a motivos prácticos. La cercanía de los Estados Unidos de Norteamérica, con su sistema federal, y de Canadá, con dos ordenamientos jurídicos pertenecientes a dos familias jurídicas diferentes, plantea con frecuencia estos conflictos, lo cual se refleja también en las regulaciones similares en las convenciones interamericanas.