10.- LAS LEYES Y LAS CLAUSULAS DE ORDEN PÚBLICO.

Leyes de orden público

Existen dos teorías respecto de qué es una ley de orden público.

a) Punto de vista clásico : entiende que las leyes de orden público son aquellas en las que están interesadas de una manera muy inmediata y directa, la paz y la seguridad sociales, las buenas costumbres, un sentido primario de la justicia y la moral. Dicho en otras palabras, las leyes fundamentales y básicas que forman el núcleo sobre el que está estructurada la organización social.

Esta postura entiende que :

a) estas leyes no pueden ser dejadas sin efecto por acuerdo de las partes en sus contratos.

b) el principio de que las leyes no tienen carácter retroactivo no juega en materia de estas leyes de orden público.

c) en el caso que los jueces deben aplicar una ley extranjera, estas leyes no deberán aplicarse si esa aplicación importa desplazar una ley nacional de orden público.

b) Teoría que identifica las leyes de orden público con las leyes imperativas: Entiende que una cuestión se llama de orden público cuando responde a un interés general, colectivo, por oposición a las cuestiones de orden privado, en las que sólo juega un interés particular. Por eso las leyes de orden público son irrenunciables, imperativas: por el contrario las de orden privado son renunciables, permisivas y confieren a los interesados la posibilidad de apartarse de sus disposiciones y sustituirlas por otras.

Por ello debemos repetir que leyes imperativas y de orden público son sinónimos. Actualmente es el concepto que prevalece: si una ley es de orden público, las partes no pueden dejarla sin efecto en sus contratos. Además, se piensa que no tiene ninguno de los otros efectos que se le atribuyen:

a) Con relación al problema de la retroactividad de la ley, la idea de la ley de orden público no juega el más mínimo papel.

b) Con relación al error de derecho, la cuestión no existe en nuestro derecho positivo.